이번 시간에는 죄형법정주의의 다섯 가지 내용 중에서 [법률주의]에 대해서 알아보겠습니다.
법률주의
1. 법률주의 의의
범죄와 형벌은 `법률`에 규정되어 있어야 한다. 이때의 법률이란 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다. 따라서, 명령이나, 조례와 같은 하위법규에 범죄와 형벌을 규정할 수는 없다. 그러나 이것이 법률이 범죄구성요건의 세부사항을 명령에 위임하거나 벌칙을 조례에 위임하는 것까지 금지하는 것은 아니다. 여기에서 이와 같은 `백지 형법`이 어디까지 허용될 수 있는지, 그 한계가 문제 된다.
2. 백지형법의 허용요건
법률에는 추상적인 금지와 형벌만을 규정하고 그 구체적인 세부사항을 명령이나 조례에 위임하는 것을 백지 형법이라고 한다. 그런데 이러한 처벌법규의 위임은 다른 일반적인 위임 법에 비해 더욱 엄격한 요건이 요구된다. 즉, 법률에 금지된 행위와 형벌이 종류 및 폭을 구체적으로 정하고 위임 내지 수권의 범위가 법률에 명백히 규정되어 있어야 한다.
판례도 위임입법은 [특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여, 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌 대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한 과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 허용된다] 고 하고 있다. 따라서, `약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항을 준수하여야 한다`는 구 [약사법] 제19조 제4항에 위반하는 자를 처벌하도록 한 같은 법 제77조의 규정은 포괄적 위임 법으로서 법률주의에 반하는 것이다.
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3. 관습형법 금지의 원칙
1) 의의
법률주의는 범죄와 형벌은 성문의 법률에 규정되어야 한다는 것이므로, 이를 반대로 해석해 보면 관습 형법은 금지된다는 의미가 된다. 즉, 민법 등의 사법에서 와는 달리 형법에서는 관습법이나 조리는 법원이 될 수 없다.
2) 적용범위
관습형법 금지의 원칙은 관습법을 근거로 처벌하거나 형을 가중하는 것의 금지를 의미한다. 이와는 반대로 관습법에 의해 성문의 처벌규정을 폐지하거나 또는 구성요건을 축소하거나 형을 감경하는 등 피고인에게 유리한 결과가 되는 때에는 죄형법정주의에 반하는 것으로 보지 않는다. 특히 우리 형법은 제20조에서 `사회상규`에 반하지 않는 행위는 위법성이 없는 것으로 규정하고 있는데, 이때 사회상규의 해석에 관습법이 중요한 의리를 갖는다.
3) 보충적 관습법
관습 형법 금지의 원칙은 관습법이 형법의 직접적인 형법의 법원이 될 수 없다는 의미이며, 이것이 형법의 해석에 보충적, 간접적으로 작용할 수 없다는 것을 뜻하지는 않는다. 따라서, 뒤에서 살펴볼 형법 제8조의 부진정 부작위에서 보증인 지위나 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위에서 책임의 근거, 기타 개별 범죄의 구성요건 해석 등에서 관습법은 해석 자료의 하나가 된다. 그러나 이때에도 관습법에 의한 해석이 바로 법적 효과를 갖는 것은 아니고, 다만 성문 법규의 의미를 해석하는 하나의 참고자료가 될 뿐이다.
이렇게 이번 시간에는 죄형법정주의의[법률주의]에 대해서 알아봤습니다.
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