폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.(제297조)
본 죄의 미수범은 처벌한다.(제300조)
상습으로 본 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.(305조의 2)
주체. 객체
본 죄의 주체와 객체는 사람이다. 기혼. 미혼. 성년. 미성년을 불문하며, 매춘하는 사람도 본 죄의 객체가 될 수 있다.
자기의 처도 강간죄의 객체가 될 수 있느냐에 대해서는 견해가 대립된다. 부부간의 특수성을 고려하여 이를 부정하는 견해(다수설)와 혼인계약의 내용에 강요된 동침까지 포함할 수 없으므로 긍정해야 한다는 견해가 그것이다.
그러나 부부지간의 특수성을 고려한다 하더라도 남편에 대해 처의 성적 자기 결정의 자유는 보호받을 가치가 없다거나 포기된 것이라고 보는 것은 곤란하다. 즉 자기의 처라고 해서 폭행. 협박으로 강간한 행위를 언제나 불가벌로 한다는 것은 남성 위주의 사고방식이라 할 수 있다.
따라서 남편의 처에 대한 강간도 구체적인 경우에 따라서는 본 죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 종래 판례는 이를 부인하여 왔으나 "최근 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다." 고 판시한 바 있다. (별거 중-> 이혼소송)
행위
본 죄는 폭행 또는 협박의 수단에 의하여 사람을 강간하는 것이다. 강간죄의 폭행. 협박은 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행. 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행. 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
본 죄는 강간의 수단인 폭행이나 협박이 개시되었을 때 실행의 착수가 있다.(대법원 1990.5.25, 90도 607)
본 죄의 기수 시기에 관하여는 삽입설과 만족설로 나뉜 적이 있었으나, 현재에는 남자의 성기가 여자의 성기에 들어가기 시작하는 순간에 기수가 된다는 데에 견해가 일치한다. 강간죄의 본질은 행위자의 성욕 만족을 금하는 데에 있는 것이 아니라, 사람의 성적 자유에 대한 침해를 처벌하는 데 있기 때문이다.
이렇게 이번 시간에는 강간죄에 대해서 알아봤습니다.
다음 시간에는 유사강간죄에 대해서 알아보겠습니다.
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