소급효 금지의 원칙
이번 시간에는 [소급효 금지의 원칙]에 대해서 알아보겠습니다.
소급효 금지의 원칙
소금 효 금지의 원칙이란 형법은 시행 이후의 행위에 대해서만 적용이 되고, 그 이전의 행위에 대해서는 적용이 되지 않는다는 원칙을 말한다. 만약 행위 이후의 소급입법을 허용하게 된다면 행위 시에 범죄가 되지 않는다고 믿은 행위자를 처벌하게 됨으로써 법에 대한 일반적 신뢰와 국민의 행동의 자유를 보장할 수 없게 될 것이다. 또 행위 이후의 입법을 통한 처벌은 다른 사람들로 하여금 범죄로 나아가지 않게 하는 예방 효과가 없는 무의미한 것이 되고 만다. 따라서 형법에서 소급효를 가진 입법은 엄격하게 금지된다.
1. 적용범위
소급효금지의 원칙은 행위 이후 입법에 의하여 새로운 구성요건을 제정하거나 이미 존재하는 구성요건에 새로운 행위를 포함하는 등 처벌의 범위를 확대하는 경우에 적용된다. 또 이전의 범죄규정에 대한 형벌을 가중하는 경우에도 역시 소급효는 금지된다.
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보안처분의 경우 앞 장에서 본 것처럼 형사제재에는 형벌과 보안 처분이 있다. 이때 형벌에 대해서 소급효 금지의 원칙이 적용되는 것은 분명하지만, 보안처분에 대해서는 의견이 대립한다. 먼저 이론적으로 보안처분은 형벌과는 다른 성격의 제재이므로 소급효 금지 원칙이 적용되지 않는다는 주장이 있다. 즉, 형벌이 과거의 범죄행위에 대해 책임을 묻는 것임에 반해 보안처분은 장래의 위험성을 근거로 부과되는 일종의 합목적적 조치이므로 반드시 행위 이전에 미리 정해 놓으 필요는 없다고 보는 것이다.
우리 대법원도 보안처분의 하나인 보호관찰에대해 소급효 원칙이 적용되지 않는 것으로 보고 있다. 소급효 금지 원칙은 절차법인 소송법 규정에 대해서는 원칙적으로 적용되지 않는다. 소송법의 규정들은 단지 처벌의 절차에만 관계될 뿐 행위의 처벌 여부에는 직접 영향이 없기 때문이다. 예를 들어 범죄 이후 종전의 재판 진행 절차가 달라졌다고 하더라도 이것이 소급효 금지 원칙에 반하는 것이라고는 보지 않는다.
그러나, 중대한 공익에 대해서는 소급입법을 한다. 헌법재판소의 표현을 빌리면 [정의를 회복하여 왜곡된 우리 헌정사의 흐름을 바로 잡고 자유민주적 기본질서의 확립을 위한 헌정사적 이정표를 마련] 하기 위한 것이 라면 진정소급입법도 허용된다고 보아야 한다.
사실 우리 역사에서 이와 같은 중대한 공익을 위해 소급입법이 제정된 경우는 이미 그 전에도 있었는데, 예를 들면 해방 직후 제정된 [반민족 행위 처벌법] 이나 1960년 4월 혁명 이후의 [부정선거 관련자 처벌법] 등이 여기에 해당한다. 결국 국가의 형벌권 남용을 제한하여 개인의 권리를 보호하려는 죄형법정주의의 취지를 넘어서는 매우 중요한 공적인 필요가 있을 때에는 소급입법 금지의 원칙도 예외가 인정될 수 있으며, 이러한 예외에 해당하는지를 판단함에는 종합적인 역사적. 사회적 시각이 요청된다고 할 수 있을 것이다.
끝으로 판례가 피고인에게 불리하게 변경된 경우에도 소급효금지원칙이소급효 금지 원칙이 적용될 수 있는가 하는 문제가 있다. 여기에 대해서도 긍정설과 부정설의 대립이 있으나, 판례는 법이 아니라 법에 대한 법원의 해석에 불과하고 우리 헌법과 법은 법률의 소급효를 금지하고 있는 것이므로, 판례에 대해서는 소급효 금지 원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다. 대법원도 같은 입장이다.
이렇게 해서 이번 시간에는 소급효금지의 원칙에 대해서 알아봤습니다.
이번 시간에는 죄형법정주의의 다섯 가지 내용 중에서 [법률주의]에 대해서 알아보겠습니다.
법률주의
1. 법률주의 의의
범죄와 형벌은 `법률`에 규정되어 있어야 한다. 이때의 법률이란 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다. 따라서, 명령이나, 조례와 같은 하위법규에 범죄와 형벌을 규정할 수는 없다. 그러나 이것이 법률이 범죄구성요건의 세부사항을 명령에 위임하거나 벌칙을 조례에 위임하는 것까지 금지하는 것은 아니다. 여기에서 이와 같은 `백지 형법`이 어디까지 허용될 수 있는지, 그 한계가 문제 된다.
2. 백지형법의 허용요건
법률에는 추상적인 금지와 형벌만을 규정하고 그 구체적인 세부사항을 명령이나 조례에 위임하는 것을 백지 형법이라고 한다. 그런데 이러한 처벌법규의 위임은 다른 일반적인 위임 법에 비해 더욱 엄격한 요건이 요구된다. 즉, 법률에 금지된 행위와 형벌이 종류 및 폭을 구체적으로 정하고 위임 내지 수권의 범위가 법률에 명백히 규정되어 있어야 한다.
판례도 위임입법은 [특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여, 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌 대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한 과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 허용된다] 고 하고 있다. 따라서, `약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항을 준수하여야 한다`는 구 [약사법] 제19조 제4항에 위반하는 자를 처벌하도록 한 같은 법 제77조의 규정은 포괄적 위임 법으로서 법률주의에 반하는 것이다.
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3. 관습형법 금지의 원칙
1) 의의
법률주의는 범죄와 형벌은 성문의 법률에 규정되어야 한다는 것이므로, 이를 반대로 해석해 보면 관습 형법은 금지된다는 의미가 된다. 즉, 민법 등의 사법에서 와는 달리 형법에서는 관습법이나 조리는 법원이 될 수 없다.
2) 적용범위
관습형법 금지의 원칙은 관습법을 근거로 처벌하거나 형을 가중하는 것의 금지를 의미한다. 이와는 반대로 관습법에 의해 성문의 처벌규정을 폐지하거나 또는 구성요건을 축소하거나 형을 감경하는 등 피고인에게 유리한 결과가 되는 때에는 죄형법정주의에 반하는 것으로 보지 않는다. 특히 우리 형법은 제20조에서 `사회상규`에 반하지 않는 행위는 위법성이 없는 것으로 규정하고 있는데, 이때 사회상규의 해석에 관습법이 중요한 의리를 갖는다.
3) 보충적 관습법
관습 형법 금지의 원칙은 관습법이 형법의 직접적인 형법의 법원이 될 수 없다는 의미이며, 이것이 형법의 해석에 보충적, 간접적으로 작용할 수 없다는 것을 뜻하지는 않는다. 따라서, 뒤에서 살펴볼 형법 제8조의 부진정 부작위에서 보증인 지위나 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위에서 책임의 근거, 기타 개별 범죄의 구성요건 해석 등에서 관습법은 해석 자료의 하나가 된다. 그러나 이때에도 관습법에 의한 해석이 바로 법적 효과를 갖는 것은 아니고, 다만 성문 법규의 의미를 해석하는 하나의 참고자료가 될 뿐이다.
이렇게 이번 시간에는 죄형법정주의의[법률주의]에 대해서 알아봤습니다.
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